El universo de la minoridad plasmado en el Código Civil y Comercial

(*) En esta columna de opinión, sobre el nuevo código civil y comercial que nos rige desde agosto del año pasado según Ley 26.994, hablaremos del régimen de la minoridad, tratando de pasar por el nuevo articulado, desde la óptica de un nuevo paradigma para la consideración de la infancia y la adolescencia. Primeramente marcaremos que se incorpora la normativa internacional de Derechos Humanos, el nuevo código viene a poner a nuestra legislación interna en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño, dicha convención, considera niño a toda persona humana menor de 18 años, asimismo remarca como consideración primordial el interés superior del niño, asegurando su protección y cuidado en miras a su comodidad, tranquilidad, conveniencia y satisfacción. El modelo jurídico de interés superior del niño se refiere a un principio que debe ser ponderado como pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y por otro lado, es un criterio para la intervención institucional destinada a preservar al menor. Cabe aclarar que el interés del menor es el que le compete como persona humana y lo refleja como titular de derechos por su mera condición de menor. Recordemos que la Convención mencionada posee jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 75, inciso 22, de nuestra Constitución Nacional y debe respetarse. Dejando en el pasado las ideas que cosificaban al niño, con los nuevos anteojos y de la mano del principio de autonomía progresiva concebimos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, capaces de realizar diversos actos en la sociedad acorde su desarrollo, comprensión y madurez.

El artículo 25 del nuevo texto denomina menor de edad a la persona que no ha cumplido 18 años y, a renglón seguido, dispone que se considere adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años, considerando este piso de 13 años como signo de distinción para los dos grupos que forman la infancia. Haciendo memoria, la primera de las disposiciones ya había sido introducida al Código Civil de Vélez, con la Ley 26.579 en el año 2009, el cual modificó el artículo que disponía como techo de la minoridad los 21 años. Así, son menores todas las personas que no han cumplido los 18 años al igual que en el texto anterior, la novedad en este tema se presenta con la noción de adolescente que se incorpora al nuevo Código, para diferenciar una zona dentro del universo de personas menores de edad, lo cual implica asignar a quienes se encuentren en ese sector una presunción de madurez para determinados actos, a pesar de su condición de minoridad.

El artículo 26 del nuevo código prescribe que la persona menor ejerce sus derechos a través de sus representantes, como ejemplo de ello el caso de los padres como representantes naturales del menor, o supletoriamente los tutores. Piénsese por ejemplo, en los primeros años de vida, gestionar la inscripción al jardín o la escuela, pagar una cuota de guardería o cuota en algún club donde el menor desarrolle alguna actividad: futbol, jockey, vóley, etc. No obstante, aquel menor que cuente con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí mismo los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. De lo dicho extraemos que el requisito legal exige por un lado al menor contar con la edad y por otro contar con grado de madurez suficiente. El sistema así visto se muestra dócil y flexible ante las condiciones personales del menor, que en cada caso, permite dilucidar, la posibilidad de tomar una decisión por sí mismo, según –como dice la norma- su edad y grado de madurez. Así las cosas, destacamos que tenemos como principio el ejercicio personal de los derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes que presenten edad y grado de madurez suficiente tal que les permita la actuación personal de sus derechos. Apareciendo claramente el concepto de la autonomía progresiva que se refleja en la asunción por los niños y adolescentes de diversas funciones decisorias según su comprensión, desarrollo y madurez. Recordamos un famoso caso sucedido en Inglaterra en el año 1985, “caso Gillick”, decidido por la Cámara de los Lores, y tomado como modelo por distintas legislaciones, donde un médico había recetado anticonceptivos a una menor de 16 años que los solicitó sin el consentimiento de su madre. La madre de la menor ante lo sucedido sin su supervisión se presentó ante los tribunales, donde la Cámara de los Lores decidió que un médico en el ejercicio de su criterio clínico puede prescribir anticonceptivos a una menor de 16 años sin el consentimiento de sus progenitores porque constituye el ejercicio de buena fe del criterio profesional en el mejor interés de su paciente. La decisión mencionada determinó además, que los derechos de los progenitores existen sólo para beneficio de los hijos, que el derecho de los progenitores a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico termina cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta. Las condiciones que debían considerarse, se basaban en criterios como: la madurez de la persona, el entendimiento y una evaluación del mejor interés del menor.

Seguidamente, y continuando con lo expresado en el nuevo Código, se reconoce a los menores, en forma expresa, la previa escucha en cuestiones que los involucre, hablamos del reconocimiento pleno del derecho a ser oídos en juicio y a participar en las decisiones sobre su persona. Finalmente, y respecto al cuidado de la salud y del propio cuerpo de los menores, la segunda parte del mencionado artículo 26 presume que el adolescente entre 13 y 16 años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Acorde la distinción entre menores, se concede a los adolescentes solamente el ejercicio en forma personal de los derechos sobre el propio cuerpo. Por el contrario, si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión de un profesional médico respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico. La distinción entre los conceptos de tratamientos invasivos o riesgosos y tratamientos que no lo son, serán cuestiones de hecho que en la práctica los jueces deberán considerar en cada caso particular. Ello porque algo que puede parecer inofensivo o no invasivo para algunas personas, puede no serlo para otras. Por ejemplo la ingesta de un medicamento puede causar, en determinadas personas, riesgos severos en su salud y en otras ser inofensivo.

A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, la edad de 16 años es el tope a partir del cual el régimen de menor edad ya no es aplicable en función de la presunción que el nuevo código establece en favor del adolescente mayor de 16 anos al considerarlo como un adulto para la toma de decisiones relativa al cuidado de su propio cuerpo.

A continuación, en los artículos 27 a 30, se refieren a la emancipación, instituto que implica por un lado la extinción de la responsabilidad parental y por el otro la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a excepción de contadas restricciones que se mantienen en relación a actos jurídicos determinados; también se refieren a los actos prohibidos a la persona emancipada (como por ejemplo hacer donación de bienes que recibió gratuitamente), los actos sujetos a la autorización judicial y la habilitación al menor que obtuvo título profesional para el ejercicio de su profesión sin necesidad de autorización, pudiendo administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y estar en juicio civil y penal por cuestiones vinculadas con ella.

En el transcurso del código también podemos encontrar otros artículos en referencia a la minoridad, a título informativo sin extendernos en su desarrollo, mencionaremos alguno de ellos. La facultad de los adolescentes de iniciar una acción autónoma para conocer sus orígenes; el ejercicio de la responsabilidad parental en forma personal reconocida en favor de los progenitores adolescentes; la presunción de autonomía del hijo adolescente para intervenir en un proceso en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada; el reconocimiento a la facultad para iniciar juicio contra un tercero, aun con oposición de sus padres, si cuenta con autorización judicial, actuando en el proceso el adolescente con asistencia letrada; la posibilidad de actuar en juicio criminal cuando es acusado sin necesidad de autorización de sus padres ni judicial; igual facultad para reconocer hijos; entre otros.

Apreciamos como el Código ha otorgado protagonismo directo a las personas que por su menor edad eran casi testigos de situaciones que los involucraban, siendo los adultos quienes decidían por ellos, ahora los menores no sólo deberán ser oídos sino que hasta podrán oponerse a que determinados actos que los involucre no se realicen pese a que así lo quieran los mayores. La minoridad en el Código se presenta y es abordada desde el lugar de los menores, desde su mirada y necesidad, y en función de ellos se despliega el abanico de derechos que han sido reconocidos, tomando a la persona menor de edad como un verdadero sujeto de derecho.

Para cerrar la columna, planteamos como pilares centrales del tema comentado el interés superior del niño, entendido como garantía que tienen los menores a que antes de tomar una decisión que los afecte, se adopten las medidas necesarias y convenientes que protejan sus derechos, teniendo en miras lo que resulte mejor para su persona y desarrollo, para su bienestar integral; la autonomía progresiva, que implica que son los niños quienes deben ejercer sus derechos de acuerdo con su edad, comprensión y grado de madurez, y el derecho del menor a ser oído escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante. Los pilares mencionados los encontramos básicamente en la Convención de los Derechos del Niño; también habían sido adoptados en nuestra legislación en diversas leyes como: Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales de la Salud , La Ley 26.743 de Identidad de Género, Ley 26.657 Nacional de Salud Mental, entre otras; asimismo la jurisprudencia argentina ha ido recogiendo dichos principios en referencia al universo de los menores, como también lo han hecho diversas producciones doctrinarias modernas en derecho de familia, que hoy se encuentran vigentes con acierto y por dicha en el nuevo Código Civil y Comercial.

*Guillermina González Abogada, recibida Universidad Nacional del Sur (U.N.S.),

matriculada al Depto. Judicial de B.Bca., C.A.B.B.- Escribana, recibida Universidad S. XXI.